Можливість фізичної особи зареєструвати свою підприємницьку діяльність, власне, у статусі фізичної особи-підприємця, а тим більше набути у ньому ще й статусу платника єдиного податку, можна назвати її величезним «привілеєм» у демократичному суспільстві, адже за таких умов така фізична особа позбавляється необхідності нести витрати та забезпечувати існування всіх необхідних для юридичної особи атрибутів: наявність адміністративного персоналу, офісу, ведення складної бухгалтерії тощо. Ще більшим «привілеєм» такі можливості є для фізичних осіб, які не є громадянами країни в якій вони таку діяльність планують здійснювати і, як не дивно, Україна такі можливості не своїм громадянам надає.

Цікавим є те, що зазначене питання висвітлювалося ще у Листі «Про порядок реєстрації фізичної особи-підприємця іноземцями, біженцями, іммігрантами та особами без громадянства» від 12.07.2007 р. № 5119 (далі – Лист Держкомпідприємництва) вже нині не існуючого Державного комітету України з питань регуляторної політики та підприємництва, і на той час така можливість вже передбачалася. Та чи змінилося щось із того часу, розглянемо далі.

Відправною нормою українського законодавства, яка визначає можливість не громадянину України зареєструватися підприємцем є п.177.12 ст.177 Податкового кодексу України від 02.12.2010 р. № 2755-IV (далі – ПК України), відповідно до якого іноземці та особи без громадянства, які зареєстровані підприємцями згідно із законодавством України, є резидентами, і на них поширюється дія пункту 177.11 цієї статті. Не варто заглиблюватися у зміст п.177.11 ст.177 ПК України, який регламентує процедуру подання фізичними особами-підприємцями податкових декларацій, натомість, краще проаналізувати дотримання іноземцями необхідних критеріїв для їх можливості зареєструватися підприємцями.

Так, пп.14.1.213 п.14.1 ст.14 ПК України визначає, що достатньою умовою для визначення особи резидентом є, зокрема, її реєстрація як самозайнятої особи. У свою чергу, пп.14.1.226 п.14.1 ст.14 ПК України визначає, що статус самозайнятої особи фізична особа набуває, у тому числі, якщо вона є фізичною особою-підприємцем. Виходячи з цього, абз.2 п.178.4 ст.178 ПК України встановлює, що іноземці та особи без громадянства, які стали на облік у контролюючих органах як самозайняті особи, є резидентами і у річній податковій декларації поряд з доходами від провадження незалежної професійної діяльності мають зазначати інші доходи з джерел їх походження з України та іноземні доходи.

Таким чином, визначивши посеред норм ПК України можливість не громадян України стати підприємцями, розглянемо детальніше механізм набуття ними цього статусу.

Відповідно до ст.26 Конституції України іноземці та особи без громадянства, що перебувають в Україні на законних підставах, користуються тими самими правами і свободами, а також несуть такі самі обов’язки, як і громадяни України, – за винятками, встановленими Конституцією, законами чи міжнародними договорами України. Винятку у вигляді заборони іноземцеві займатися підприємницькою діяльністю Конституція України та її законодавство не встановлює, а отже останній може бути суб’єктом господарювання за однієї умови – законність перебування на території України.

Законність підстави перебування іноземця та особи без громадянства на території України визначено у Законі України «Про свободу пересування та вільний вибір місця проживання в Україні» від 11.12.2003 р. № 1382-IV (далі – Закон про свободу пересування). Відповідно до його ст.5, законними підставами перебування на території України для іноземців та осіб без громадянства є підстави встановлені Законом України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» від 22.09.2011 р. № 3773-VI (далі – Закон про іноземців).

У свою чергу, відповідно до п.7 ч.1 ст.1 Закону про іноземців законність підстав їхнього перебування визначається як сукупність наступних обставин:

- їх в’їзд до України в установленому законодавством чи міжнародним договором України порядку;

- їхнє постійне або тимчасове проживання/перебування на території України.

Перша обставина присутня за умови законності перетину ними державного кордону України, друга – за наявності в них одного з наступних документів: посвідка на постійне проживання, діюча віза, посвідка на тимчасове проживання, що визначають пункти 8-10 ч.1 ст.1 Закону про іноземців.

Таким чином, законно перетнувши державний кордон України та легалізувавши в ній своє перебування (отримання відповідних посвідок, віз), іноземець чи особа без громадянства може розпочинати процедуру своєї державної реєстрації підприємцем, яка регламентована Законом України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань» від 15.05.2003 р. № 755-IV (далі – Закон про державну реєстрацію).

Та проаналізувавши норми Закону про державну реєстрацію можна побачити, що цей закон не встановлює окремої, особливої процедури їх державної реєстрації у статусі фізичних осіб-підприємців. Так, п.1 ч.1 ст.18 Закону про державну реєстрацію зазначає, що для державної реєстрації фізичної особи підприємцем державному реєстратору подається відповідна заява (за бажанням заявника окремо може додаватися заява про застосування спрощеної системи оподаткування) і більше нічого, що могло би стосуватися іноземців чи осіб без громадянства.

Проте, щоб зорієнтуватися щодо подальших дій цих категорій осіб у процедурі їх державної реєстрації підприємцями, варто проаналізувати пункти 3-5 ч.4 ст.9 Закону про державну реєстрацію, які встановлюють, що в єдиному державному реєстрі містяться відомості про:

- реєстраційний номер облікової картки платника податків (п.3 ч.4);

- країна громадянства (п.4.ч.4, що, власне, додатковий раз підтверджує можливість реєстрації підприємцем іноземних громадян) та

- місцезнаходження (місце проживання або інша адреса, за якою здійснюється зв’язок з фізичною особою-підприємцем) (п.5 ч.4).

Тож якщо з країною громадянства та підтвердженням місцезнаходження іноземця чи особи без громадянства все зрозуміло, то наявність у таких осіб реєстраційного номеру облікової картки платника податків потребує дотримання окремої процедури.

Таку процедуру визначено в п.2 ч.1 Розділу ІІІ Наказу Міністерства фінансів України «Про затвердження Положення про реєстрацію фізичних осіб у Державному реєстрі фізичних осіб – платників податків» від 29.09.2017 р. № 822, відповідно до якого для отримання картки платника податків для іноземців та осіб без громадянства використовуються дані документа, що посвідчує особу, а саме:

- паспортний документ іноземця;

- посвідка на постійне проживання;

- посвідка на тимчасове проживання;

- посвідчення біженця;

- посвідчення особи, яка потребує додаткового захисту.

Таким чином, іноземець чи особа без громадянства, маючи підтвердження їхнього місцезнаходження, відповідно, легалізувавши своє перебування на території України та, отримавши картку платника податків – володіє всіма необхідними критеріями для державної реєстрації фізичною особою-підприємцем.

Здійснивши таку реєстрацію, така фізична особа-підприємець може починати процедуру набуття нею статусу платника єдиного податку за відповідними ставками оподаткування передбаченими п.291.4 ст.291 ПК України, шляхом подання заяви про застосування спрощеної системи оподаткування (звичайно ж, якщо така ще не була подана державному реєстратору в момент здійснення державної реєстрації фізичної особи-підприємця на виконання п.2 ч.1 ст.18 Закону про державну реєстрацію). Не будемо заглиблюватися в деталі цієї процедури, оскільки це вже технічне питання, яке є похідним від самої такої можливості для таких фізичних осіб-підприємців, на чому й зосередимо увагу.

В цьому аспекті лише слід зазначити, що можливість фізичної особи-підприємця іноземця та особи без громадянства перебувати на спрощеній системі оподаткування не є ані новим, ані спірним питанням. Свого часу ще Державна податкова служба України у своєму Листі «Щодо застосування спрощеної системи оподаткування, обліку та звітності фізичними особами – іноземцями» від 11.01.2012 р. № 718/7/17-1217 визнавала таку їхню можливість та право. На сьогодні прикладом такого «державного визнання» можна навести Лист Головного управління Державної фіскальної служби у Чернігівській області «Про розгляд звернення [щодо реєстрації платником єдиного податку]» від 10.08.2016 р. № 702/Р/25-01-13-01-15, в якому мова йде про те, що фізичні особи – іноземці або особи без громадянства, які зареєстровані суб’єктами господарської діяльності, можуть обрати спрощену систему оподаткування, якщо вони відповідають сукупності критеріїв, що передбачені гл.1 р. XIV ПК України. У зазначеному листі податковий орган додатково посилається на інформаційно-довідковий ресурс Державної фіскальної служби, у категорії 107.03 якого міститься аналогічний висновок.

Тож, підсумовуючи вищезазначене можна зробити висновок, що:

- з часу появи Листа Держкомпідприємництва ситуація щодо можливості іноземцям та особам без громадянства зареєструватися фізичними особами-підприємцями не змінилася;

- фіскальні апетити українського законодавства не обмежуються виключно діяльністю її громадян, адже, надавши іноземцям та особам без громадянства можливість їх державної реєстрації фізичними особами-підприємцями, вони автоматично набувають резидентного статусу України з набуттям відповідного обов’язку на сплату податків та зборів.

З іншого боку, слід віддати належне законодавцю, адже, додатково надаючи можливість іноземцям перебувати у такому статусі на спрощеній системі оподаткування, держава Україна може зарахувати собі цю опцію в актив її інвестиційної привабливості: чому ні?

Автор: Богдан Дутковський, радник OSTIN Law Firm

Джерело: The Ukrainian Journal of Business Law, http://ujbl.info/article.php?id=1223