Основоположним етапом будь-якої угоди злиття і поглинання (M&A) є процес переговорів. Після попереднього обговорення можливості укладення угоди між представниками продавця і покупця, сторони оформлюють своє бажання подальшого ведення переговорів і проведення юридичного аудиту цільової компанії шляхом укладення протоколу про наміри (Term Sheet) або направлення листа про наміри (Letter of Intent). З цього моменту вважається, що сторони офіційно вступили в переговори. Але чи є у них обов'язок вести такі переговори добросовісно, ми розглянемо далі.
Тільки наміри.
Як правило, в країнах, де визнана концепція добросовісного ведення переговорів, поняття добросовісності включає наступні складові:
1) обов'язок будь-якої зі сторін інформувати іншу сторону про всі важливі аспекти, відомі такій стороні, які можуть вплинути на прийняття рішення іншою стороною укладати договір чи ні;
2) обов'язок дотримуватися розумної обачності при виконанні переддоговірних і договірних зобов'язань;
3) обов'язок дотримуватися морально-етичних норм поведінки там, де це ще не передбачено законом;
4) обов'язок не переривати переговори без поважної причини в обставинах, коли інша сторона обґрунтовано очікує, що угода буде підписана.
Обов'язок вести переговори добросовісно зазвичай імплементується в договір, на етапі підписання якого сторони ще не можуть передбачити більш конкретні деталі майбутнього договору, або у випадках, коли одній зі сторін не вистачає важелів впливу для того, щоб узгодити такі умови.
Історично, англійське право не визнає обов'язку сторін вести переговори добросовісно (in good faith), оскільки вважається, що цей обов'язок не може бути виконано на підставі його невизначеності (uncertainty). Сторони вільні у здійсненні будь-яких дій до тих пір, поки це не порушує юридично зобов'язуючий договір. Лист про наміри не є юридично зобов'язуючим договором - він лише висловлює намір вести переговори про умови укладення договору(subject to contract або agreement to agree), оскільки не містить:
(1) чітких умов - сторони лише фіксують своє бажання вести переговори щодо цільової компанії і домовляються про можливі потенційні умови, що підлягають коригуванню сторонами після проведення юридичного аудиту цільової компанії на більш пізньому етапі переговорів (наприклад, в листі про наміри сторони домовляються, що ціна компанії може становити від 22 до 25 млн дол. США, однак на даному етапі вони не можуть визначити це точно);
(2) наміру сторін бути зв'язаними юридично обов'язковим договором.
Високий суд Англії та Уельсу у справі «Walford v. Miles» (1992) визначив, що поки ведуться переговори, кожна зі сторін повинна мати право вийти з них в будь-який момент і з будь-якої причини, оскільки кожна із сторін має право переслідувати свій власний інтерес до тих пір, поки вона не вводить іншу сторону в оману (make misrepresentations).
Уникати невизначеності.
Основними причинами чому англійське право не визнає обов'язку вести переговори добросовісно є бажання уникнути невизначеності, адже в іншому випадку сторони мали б можливість відмовитися від виконання угоди на підставі недобросовісності іншої сторони, а також необхідність збереження свободи договору, адже комерційна угода не повинна обмежувати свободу сторін діяти певним чином, оскільки кожна сторона має право діяти у відповідності з її власним комерційним інтересом.
Одним з найяскравіших останніх рішень англійських судів, яке підтверджує концепцію неможливості виконання обов'язку вести переговори добросовісно, є рішення у справі «Barbudev v. Eurocom Cable Management Bulgaria EOOD and others» (2012).
Суть справи: пан Барбудєв заснував бізнес в Болгарії, який полягав в наданні послуг інтернету і кабельного телебачення під назвою Eurocom Plovdiv EOOD, де був директором і власником частки в статутному капіталі в розмірі 40%. До 2004 року компанія Eurocom Plovdiv EOOD стала другою за величиною компанією в Болгарії в цій сфері і пан Барбудєв вирішив продати свою частку в статутному капіталі.
Купівлею бізнесу зацікавилася компанія Warburg Pincus Group, яка вже встигла інвестувати в схожий бізнес в Болгарії - компанію Eurocom Cable EAD. Однією з умов (Condition) завершення (Completion) угоди купівлі-продажу акцій Eurocom Plovdiv EOOD (Share Purchase Agreement) було підписання сторонами інвестиційної акціонерної угоди (Investment and Shareholders Agreement), що дозволяє після об'єднання компаній Eurocom Plovdiv EOOD і Eurocom Cable EAD пану Барбудєву викупити частку в статутному капіталі об'єднаної компанії в розмірі 10% за 1,67 млн євро.
На момент підписання договору купівлі-продажу акцій Eurocom Plovdiv EOOD положення інвестиційної угоди не були узгоджені в повному об'ємі, тому представники Warburg Pincus Group направили пану Барбудєву додаткову угоду (Side Agreement), якою гарантували, що вони пропонують йому інвестувати в об'єднану компанію на умовах, які вони узгодять пізніше, акцентуючи увагу на тому, що вони зобов'язуються вести переговори з узгодження таких умов добросовісно. Незважаючи на це, після підписання договору купівлі-продажу акцій Eurocom Plovdiv EOOD умови інвестиційної акціонерної угоди так і не були узгоджені, а договір не підписаний. Пан Барбудєв звернувся до англійського суду (оскільки трансакційні документи регулювалися англійським правом) з позовом про компенсацію збитків, проте апеляційним судом було визнано, що додаткова угода, а також листи про наміри є не чим іншим, як домовленістю узгодити умови майбутньої угоди (agreement to agree), а значить, є такими, які не обов'язково можуть бути виконані.
Таким чином, на відміну від інших правових систем, існуючих, наприклад, в Німеччині, Франції чи Нідерландах, англійське право не визнає обов'язку продавця або покупця при веденні переговорів щодо M&A-угоди вести їх добросовісно з огляду на те, що це буде обмежувати принцип свободи договору і можливість сторін діяти відповідно до свого комерційного інтересу.
Автор: Вікторія Сергійчук, юрист OSTIN Law Firm
Джерело: Юридична практика, http://pravo.ua/article.php?id=1001184549