Основополагающим этапом любой сделки слияния и поглощения (M&A) является процесс переговоров. После предварительного обсуждения возможности заключения сделки между представителями продавца и покупателя стороны оформляют свое желание дальнейшего ведения переговоров и проведения юридического аудита целевой компании путем заключения соглашения об основных условиях сделки (Term Sheet) или направления письма о намерениях (Letter of Intent). С этого момента считается, что стороны официально вступили в переговоры. Но есть ли у них обязанность вести такие переговоры добросовестно, мы рассмотрим далее.
Только намерения
Как правило, в странах, где признана концепция добросовестного ведения переговоров, понятие добросовестности включает следующие составляющие:
1) обязанность какой-либо из сторон информировать другую сторону обо всех важных аспектах, известных такой стороне, которые могут повлиять на принятие решения другой стороной о заключении договора;
2) обязанность соблюдать разумную осмотрительность при исполнении преддоговорных и договорных обязательств;
3) обязанность соблюдать морально-этические нормы поведения там, где это еще не предусмотрено законом;
4) обязанность не прерывать переговоры без уважительной причины в обстоятельствах, когда другая сторона обоснованно ожидает, что соглашение будет подписано.
Положение об обязанности вести переговоры добросовестно зачастую включается в документы, на этапе подписания которых стороны еще не могут определить более конкретные детали будущего договора, или в случае если одной из сторон не хватает рычагов влияния для того, чтобы прийти к соглашению в отношении таких условий.
Английское право не признает обязанности сторон вести переговоры добросовестно (in good faith), поскольку считается, что эта обязанность не может быть исполнена на основании ее неопределенности (uncertainty). Стороны свободны в осуществлении каких-либо действий до тех пор, пока это не нарушает юридически обязывающий договор. Письмо о намерениях не является юридически обязывающим договором — оно лишь выражает намерение вести переговоры об условиях заключения договора, как и промежуточные документы (subject to contract или agreement to agree), поскольку не содержит (1) четких условий — стороны лишь фиксируют свое желание вести переговоры в отношении целевой компании и договариваются о возможных потенциальных условиях, подлежащих корректировке сторонами после проведения юридического аудита целевой компании на более позднем этапе переговоров (например, в письме о намерении стороны договариваются, что цена компании может составлять от 22 до 25 млн долл. США, однако на данном этапе они не могут определить это точно) и (2) намерения сторон должны быть связанными юридически обязательным договором.
Высокий суд Англии и Уэльса (EWHC) по делу «Walford v. Miles» определил, что пока ведутся переговоры, каждая из сторон должна иметь право выйти из них в любой момент и по любой причине, поскольку каждая из сторон имеет право преследовать свой собственный интерес до тех пор, пока она не вводит другую сторону в заблуждение (make misrepresentations).
Избегать неопределенности
Основными причинами непризнания английским правом обязанности вести переговоры добросовестно является желание избежать неопределенности, ведь в противном случае стороны имели бы возможность отказаться от исполнения соглашения на основании недобросовестности другой стороны, а также необходимость сохранения свободы договора, ведь коммерческое соглашение не должно ограничивать свободу сторон действовать определенным образом, поскольку каждая сторона имеет право действовать в соответствии с ее собственным коммерческим интересом.
Одним из самых ярких последних решений английских судов, подтверждающих концепцию невозможности исполнения обязательства вести переговоры добросовестно, является решение EWHC по делу «Barbudev v. Eurocom Cable Management Bulgaria EOOD and others».
Суть дела: г-н Барбудев основал бизнес в Болгарии, который заключался в предоставлении услуг интернета и кабельного телевидения под названием Eurocom Plovdiv EOOD, где был директором и владельцем доли в уставном капитале в размере 40 %. К 2004 году компания Eurocom Plovdiv EOOD стала второй по величине компанией в Болгарии в этой сфере, и г-н Барбудев решил продать свою долю в уставном капитале.
Покупкой бизнеса заинтересовалась компания Warburg Pincus Group, которая уже успела инвестировать в похожий бизнес в Болгарии — компанию Eurocom Cable EAD. Одним из условий (Condition) завершения (Completion) сделки купли-продажи акций Eurocom Plovdiv EOOD (Share Purchase Agreement) было подписание сторонами инвестиционного акционерного соглашения (Investment and Shareholders Agreement), позволяющего после объединения компаний Eurocom Plovdiv EOOD и Eurocom Cable EAD г-ну Барбудеву выкупить долю в уставном капитале объединенной компании в размере 10 % за 1,67 млн евро.
На момент подписания договора купли-продажи акций Eurocom Plovdiv EOOD положения инвестиционного соглашения не были согласованы в полном объеме, поэтому представители Warburg Pincus Group направили г-ну Барбудеву дополнительное соглашение (Side Agreement), которым гарантировали, что они предлагают ему инвестировать объединенную компанию на условиях, которые они согласуют позже, акцентируя внимание на том, что они обязуются вести переговоры по согласованию таких условий добросовестно. Несмотря на это, после подписания договора купли-продажи акций Eurocom Plovdiv EOOD условия инвестиционного акционерного соглашения так и не были согласованы, а договор не подписан. Г-н Барбудев обратился в английский суд (поскольку трансакционные документы регулировались английским правом) с иском о компенсации убытков, однако апелляционным судом было признано, что дополнительное соглашение, а также письма о намерениях являются не чем иным, как договоренностью согласовать условия будущей сделки (agreement to agree), а значит, являются такими, которые не обязательно могут быть исполнены.
Таким образом, в отличие от других правовых систем, существующих, например, в Германии, Франции или Нидерландах, английское право не признает обязанности продавца или покупателя при ведении переговоров относительно M&A-сделки вести их добросовестно ввиду того, что это будет ограничивать принцип свободы договора и возможность сторон действовать в соответствии со своим коммерческим интересом.
Автор: Виктория Сергейчук, юрист OSTIN Law Firm
Источник: Юридическая практика, http://pravo.ua/article.php?id=1001184549