У більшості угод злиття і поглинання, які укладаються за англійським правом, узгодження гарантій (Warranties) і запевнень (Representations) продавця, а також зобов'язань відшкодування збитків (Indemnities) і податкових компенсацій (Tax Covenant) є одним з найважчих питань.
Купуючи компанію або групу компаній, покупець бачить лише верхню частину «айсберга» і не може бути впевнений в тому, що така купівля не принесе йому додаткових витрат або збитків. Для цього він намагається максимально убезпечити себе, прописуючи в договорі купівлі-продажу (договір) гарантії, запевнення, зобов'язання відшкодування збитків, а також податкові компенсації, які є своєрідним механізмом поділу ризиків збитків між покупцем і продавцем, і в разі порушення або матеріалізації яких, продавець буде зобов'язаний відшкодувати їх покупцеві повністю або частково. Продавець після продажу компанії і отримання своєї винагороди більше не хоче нести будь-яку відповідальність щодо компанії і бажає максимально обмежити таку відповідальність, прописуючи в договорі механізми обмеження відповідальності (Limitations on liability), оскільки передбачити суми будь-яких збитків заздалегідь в більшості випадків неможливо.
Стандартними і найбільш простими положеннями в договорі з метою обмеження відповідальності продавця є:
1) встановлення мінімальних сум, досягнення яких потрібно для заяви вимоги про компенсацію (De minimis);
2) встановлення максимальної сукупної відповідальності продавця за всіма вимогами, які можуть виникнути за конкретною транзакцією (Caps);
3) встановлення тимчасових обмежень пред'явлення вимог про компенсацію (Time limits).
Мінімальні суми для компенсації
Як правило, в договорі за англійським правом встановлюється мінімальна сума, в разі перевищення якої покупець може пред’явити вимоги про компенсацію збитків. Це так званий мінімум, пред'явлення вимог нижче якого не допускається. Така сума може бути прив'язана до купівельної ціни, наприклад, складати 0,5% від загальної купівельної ціни за договором, або ж може бути встановлена фіксована сума - наприклад, 100 000 доларів США. Якщо вимог кілька, договір може визначати мінімальну сукупну суму для кількох вимог для пред'явлення про компенсацію (Basket).
Максимальна сукупна відповідальність
Прописуючи в договорі гарантії, запевнення, зобов'язання відшкодування збитків і податкові компенсації, покупець повинен розуміти, що відповідальність в разі виникнення будь-яких збитків по них не може бути безмежною, а також більшою, ніж купівельна ціна, сплачена продавцеві, адже в такому випадку зникає вся суть угоди. Тому в договорі прописується максимальна сума, заява вимог вище якої не допускається. Як правило, прив'язка такої максимальної суми здійснюється до купівельної ціни, наприклад, 50% від загальної суми купівельної ціни, або ж встановлюється фіксована сума. Більш того, може існувати диференціація максимальної суми відповідальності в залежності від виду гарантій, наданих покупцем: основоположні гарантії, бізнес-гарантії, податкові гарантії і т.д. Наприклад, по основним гарантіям максимальна сума відповідальності практично завжди становить 100% від загальної суми купівельної ціни, а по бізнес-гарантіям - від 25 до 75% від загальної суми купівельної ціни.
Тимчасові обмеження
Ще одним ключовим елементом обмеження відповідальності продавця за англійським правом є встановлення тимчасових лімітів пред'явлення вимог, після закінчення яких продавець не несе відповідальності щодо будь-якого вимоги і будь-яка така вимога є неприпустима в повному обсязі і не має юридичної сили. Як і у випадку з встановленням максимальної суми відповідальності, тимчасові обмеження, як правило, встановлюються в залежності від виду гарантій. Зазвичай щодо основоположних гарантій встановлюється тимчасове обмеження від 12 до 36 місяців з моменту підписання договору або закриття угоди, для податкових компенсацій - 36 місяців, а для бізнес-гарантій і податкових гарантій - від 6 до 12 місяців з моменту підписання договору або закриття угоди. Для покупця також встановлюється обов'язок протягом певного терміну, наприклад 20 робочих днів, з того моменту, як він дізнався про будь-якому обставину, яка може спричинити пред'явлення вимоги про компенсацію, повідомити продавця про таку обставину.
Інші обмеження
Крім описаних вище стандартних положень додатковими засобами обмеження відповідальності продавця за англійським правом можуть бути наступні:
1) покладення на покупця обов'язку пом'якшувати збитки;
2) виключення відповідальності продавця за упущену вигоду;
3) виключення відповідальності продавця за факти, розкриті в листі про розкриття (Disclosure Letter) або ж в кімнаті даних (Data Room);
4) виключення відповідальності продавця в разі, якщо збитки, понесені покупцем, можуть бути відшкодовані третьою особою;
5) виключення відповідальності продавця в разі змін в законодавстві після підписання договору;
6) виключення відповідальності продавця в разі умисної дії або бездіяльності покупця, а також в разі, якщо збитки виникли в результаті дій, вчинених покупцем;
7) виключення відповідальності за будь-які збитки чи шкоду, які можуть бути компенсовані згідно з полісом страхування;
8) дотримання порядку пред'явлення вимоги про компенсацію.
Однак англійським правом передбачені випадки, коли виняток відповідальності не допускається, а положення договору, які суперечать такому правилу, визнаються недійсними. Зокрема, не можна обмежувати або виключати відповідальність за смерть або тілесні ушкодження, викликані недбалістю, а також відповідальність за шахрайство.
Висновки
Узгодження і зазначення в договорі інструментів обмеження відповідальності продавців в угодах злиття та поглинання є ефективним механізмом розподілу ризиків виникнення несприятливих наслідків між продавцем і покупцем, а тому сторони і їх юридичні консультанти повинні приділяти цим питанням належну увагу.
Автор: Євгеній Порада, керуючий партнер OSTIN Law Firm, Вікторія Сергійчук, юрист OSTIN Law Firm
Джерело: Юридична практика, http://pravo.ua/article.php?id=100117741