В большинстве сделок слияния и поглощения, которые заключаются по английскому праву, согласование гарантий (Warranties) и заверений (Representations) продавца, а также обязательств возмещения убытков (Indemnities) и налоговых компенсаций (Tax Covenant) является одним из самых трудных вопросов. Покупая компанию или группу компаний, покупатель видит лишь верхнюю часть «айсберга» и не может быть уверен в том, что такая покупка не принесет ему дополнительных затрат или убытков. Для этого он пытается максимально обезопасить себя, прописывая в договоре купли-продажи (договор) гарантии, заверения, обязательства возмещения убытков, а также налоговые компенсации, которые являются своеобразным механизмом разделения рисков убытков между покупателем и продавцом и в случае нарушения или материализации которых продавец будет обязан возместить их покупателю полностью либо частично. Продавец после продажи компании и получения своего вознаграждения больше не хочет нести какую-либо ответственность в отношении компании и желает максимально ограничить такую ответственность, прописывая в договоре механизмы ограничения ответственности (Limitations on liability), поскольку предсказать суммы каких-либо убытков заранее в большинстве случаев не представляется возможным.
Стандартными и наиболее простыми положениями в договоре с целью ограничения ответственности продавца являются:
1) установление минимальных сумм, достижение которых требуется для заявления требования о компенсации (De minimis);
2) установление максимальной совокупной ответственности продавца по всем требованиям, которые могут возникнуть по конкретной трансакции (Caps);
3) установление временных ограничений предъявления требований о компенсации (Time limits).
Минимальные суммы для компенсации
Как правило, в договоре по английскому праву устанавливается минимальная сумма, в случае превышения которой возможно заявление покупателем требования о компенсации убытков, так называемый минимум, предъявление требований ниже которого не допускается. Такая сумма может быть привязана к покупной цене, например, составлять 0,5 % от общей покупной цены по договору, или же может быть установлена фиксированная сумма — например, 100 000 долларов США. Если требований несколько, договор может определять минимальную совокупную сумму для нескольких требований для предъявления требований о компенсации (Basket).
Максимальная совокупная ответственность
Прописывая в договоре гарантии, заверения, обязательства возмещения убытков и налоговые компенсации, покупатель должен понимать, что ответственность в случае возникновения каких-либо убытков по ним не может быть безразмерной и быть больше, чем покупная цена, уплаченная продавцу, ведь в таком случае пропадает вся суть сделки. Поэтому в договоре прописывается максимальная сумма, заявление требований выше которой не допускается. Как правило, привязка такой максимальной суммы осуществляется к покупной цене, например, 50 % от общей суммы покупной цены, или же устанавливается фиксированная сумма. Более того, может существовать дифференциация максимальной суммы ответственности в зависимости от вида гарантий, предоставленных покупателем: основополагающие гарантии, бизнес-гарантии, налоговые гарантии и т.д. Например, по основополагающим гарантиям максимальная сумма ответственности практически всегда составляет 100 % от общей суммы покупной цены, а по бизнес-гарантиям варьируется от 25 до 75 % от общей суммы покупной цены.
Временные ограничения
Еще одним ключевым элементом ограничения ответственности продавца по английскому праву является установление временных лимитов предъявления требований, по истечении которых продавец не несет ответственности в отношении какого-либо требования и какое-либо такое требование является недопустимым в полном объеме и не имеющим юридической силы. Как и в случае с установлением максимальной суммы ответственности, временные ограничения, как правило, устанавливаются в зависимости от вида гарантий. Обычно в отношении основополагающих гарантий устанавливается временное ограничение от 12 до 36 месяцев с момента подписания договора или закрытия сделки, для налоговых компенсаций — 36 месяцев, а для бизнес-гарантий и налоговых гарантий — от 6 до 12 месяцев с момента подписания договора или закрытия сделки. Для покупателя также устанавливается обязанность в течение определенного срока, например 20 рабочих дней, с того момента, как он узнал о каком-либо обстоятельстве, которое может повлечь за собой предъявление требования о компенсации, уведомить продавца о таком обстоятельстве.
Другие ограничения
Кроме описанных выше стандартных положений дополнительными средствами ограничения ответственности продавца по английскому праву могут быть следующие:
1) возложение на покупателя обязанности смягчать убытки;
2) исключение ответственности продавца за упущенную выгоду;
3) исключение ответственности продавца за факты, раскрытые в письме о раскрытии (Disclosure Letter) или же в комнате данных
(Data Room);
4) исключение ответственности продавца в случае, если убытки, понесенные покупателем, могут быть возмещены третьим лицом;
5) исключение ответственности продавца в случае изменений в законодательстве после подписания договора;
6) исключение ответственности продавца в случае умышленного действия или бездействия покупателя, а также в случае, если убытки возникли в результате действий, совершенных покупателем;
7) исключение ответственности за какие-либо убытки или ущерб, которые могут быть компенсированы в соответствии с полисом страхования;
8) соблюдение порядка предъявления требования о компенсации.
Однако английским правом предусмотрены случаи, когда исключение ответственности не допускается, а положения договора, которые противоречат такому правилу, признаются недействительными. В частности, нельзя ограничивать или исключать ответственность за смерть или телесные повреждения, вызванные небрежностью, а также ответственность за мошенничество.
Выводы
Согласование и прописывание в договоре инструментов ограничения ответственности продавцов в сделках слияния и поглощения является эффективным механизмом распределения рисков возникновения неблагоприятных последствий между продавцом и покупателем, а потому стороны и их юридические консультанты должны уделять этим вопросам должное внимание.
Автор: Евгений Порада, управляющий партнер OSTIN Law Firm , Виктория Сергейчук, юрист OSTIN Law Firm
Источник: Юридическая практика, http://pravo.ua/article.php?id=100117741