Англійське право широко використовується в українських угодах, структурування яких відбувається через іноземні юрисдикції. Це обумовлено перш за все особливостями механізмів, які можуть бути використані при здійсненні таких транзакцій, як, наприклад: гарантії (warranties), відшкодування (indemnities), запевнення (representations), опціон на продаж (put option), опціон на покупку (call option), право супутнього продажу (tag along right), право примусу до спільного продажу (drag along rights) та багато інших.

У цій статті ми поговоримо про гарантії і розкриття.

Гарантії (warranties), за англійським правом, є заяви, достовірність і правдивість яких гарантуються продавцем.

Як правило, порушення продавцем будь-якої гарантії, дає покупцеві право вимагати компенсацію і відшкодування збитків. Однак, покупець позбавляється такого права, коли щодо такої гарантії відбулося розкриття (disclosure) з боку продавця.

Після проведення юридичного аудиту цільової компанії (due diligence), у продавців є остання можливість перед закриттям угоди мінімізувати свою відповідальність з певних проблемних питань шляхом розкриття інформації, яка суперечить наданим гарантіям покупцеві і не нести відповідальності за їх порушення. Розкриття здійснюється за станом на дату підписання транзакційних документів, а потім може бути доповнено станом на дату завершення (completion date).

Розкриття відбувається шляхом надання юридичної документа - листа про розкриття (Disclosure Letter), який складається, як правило, з трьох частин: перша - коротке звернення до покупця з описом суті угоди; друга - загальне розкриття; третя - спеціальне розкриття.

Загальна розкриття є заявою продавців про те, що будь-яка інформація, яка міститься в джерелах, які були надані покупцеві або доступ до яких має покупець, вважається належним чином розкритою, зокрема, інформація, яка міститься в транзакційних документах, була надана покупцям під час проведення аудиту, а також інформація, яка міститься про цільову компанію в публічних офіційних джерелах. Такими публічними офіційними джерелами, якщо говорити про Україну, вважаються загальнодоступні державні реєстри: Єдиний державний реєстр юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, Єдиний реєстр речових прав на нерухоме майно, Реєстр платників ПДВ, ресурс «Дізнайся більше про свого бізнес-партнера», Реєстр обтяжень рухомого майна, Єдиний реєстр підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство, Єдиний державний реєстр судових рішень.

Спеціальне ж розкриття здійснюється щодо кожної конкретної гарантії, порушення якої відбувається або ж може статися при певних обставинах. Оскільки гарантії являють собою широкі і узагальнені положення і заяви, спеціальне розкриття представляє собою сукупність винятків з таких положень і заяв. Наприклад, кожен договір купівлі-продажу часток у статутному капіталі цільової компанії містить положення про те, що статутний капітал цільової компанії сплачений належним чином у встановленому законодавством порядку, проте, якщо говорити про конкретну цільову компанію, може бути пропущено встановлений законодавством термін для оплати учасниками своїх часток або ж мати місце здійснення оплати не в повному обсязі. В такому випадку, продавець розкриває покупцеві такі обставини, вказуючи порушення яких саме гарантій вони спричиняють, а покупець - оцінює ризик і приймає рішення про продовження угоди. Якщо покупець приймає ризики, описані в спеціальній частині листа про розкриття, в подальшому, у випадку їх матеріалізації, продавець не несе відповідальність перед покупцем за їх порушення.

Однак, не кожне розкриття інформації може вважатися таким, що здійснено належним чином. За англійським правом, як правило, для того, щоб розкриття вважалося таким, що здійснено належним чином, воно повинно бути добросовісним розкриттям (fair disclosure).

Згідно з рішенням суду у справі Edward Prentice v Scottish Power, розкриття вважається добросовісним, якщо воно містить досить докладний опис фактів і обставин, які дозволяють покупцеві сформувати уявлення чи використовувати йому будь-які права або засоби захисту, надані договором.

Просте ж надання документів покупцеві, які повинні звернути його увагу на певне порушення не може вважатися добросовісним розкриттям, оскільки конкретне порушення має бути прямо доведено до відома покупця (згідно з позицією суду у справі New Hearts Ltd v Cosmopolitan Investments Ltd).

Однак, у кожній конкретній справі суд виходить з того яке саме розкриття було передбачено договором між сторонами:

- просте розкриття - договір найчастіше містить положення, що гарантії є точними і правдивими, за винятком розкритих випадків (save as disclosed);

- добросовісне (fair disclose) або ж належне і добросовісне розкриття (proper and fair disclose) - договір найчастіше містить положення, що гарантії є точними і правдивими, за винятком добросовісно і належним чином розкритих випадків;

- повне, ясне і з достатнім ступенем деталізації розкриття (fully, clearly and accurately disclosure) - договір найчастіше містить положення, що гарантії є точними і правдивими, за винятком випадків розкриття з достатнім ступенем деталізації для визначення характеру і обсягу розкритого матеріалу.

Таким чином, розкриття є одним з найбільш важливих процесів, а лист про розкриття - одним з найважливіших документів в ході здійснення угод злиття і поглинання (M&A), оскільки надає продавцям можливість обмежити свою відповідальність за гарантіями, а покупцям - отримати додаткову інформацію про цільову компанію, а також ідентифікувати можливі проблемні питання та ризики.

Автор: Вікторія Сергійчук, юрист OSTIN Law Firm

Джерело: Юридична практика, http://pravo.ua/article.php?id=100117999