Английское право широко используется в украинских сделках, структурирование которых происходит через иностранные юрисдикции. Это обусловлено прежде всего особенностями механизмов, которые могут быть использованы при осуществлении таких трансакций, как, например: гарантии (warranties), возмещения (indemnities), заверения (representations), опцион на продажу (put option), опцион на покупку (call option), право сопутствующей продажи (tag along right), право принуждения к совместной продаже (drag along rights) и многие другие.

В настоящей статье мы поговорим о гарантиях и раскрытии.

Гарантии (warranties), по английскому праву, представляют собой заявления, достоверность и правдивость которых гарантируются продавцом.

Как правило, нарушение продавцом какой-либо гарантии, дает покупателю право требовать компенсацию и возмещения убытков. Однако, покупатель лишается такого права, когда в отношении такой гарантии произошло раскрытие (disclosure) со стороны продавца.

После проведения юридического аудита целевой компании (due diligence), у продавцов есть последняя возможность перед закрытием сделки минимизировать свою ответственность по определенным проблемным вопросам путем раскрытия информации, которая противоречит предоставленным ими гарантиям покупателю и не нести ответственности за их нарушение. Раскрытие осуществляется по состоянию на дату подписания транзакционных документов, а потом может быть дополнено по состоянию на дату завершения (completion date).

Раскрытие происходит путем предоставления юридического документа – письма о раскрытии (Disclosure Letter), которое состоит, как правило, из трех частей: первая – краткое обращение к покупателю с описанием сути сделки; вторая – общее раскрытие; третья – специальное раскрытие.

Общее раскрытие является заявлением продавцов о том, что какая-либо информация, которая содержится в источниках, которые были предоставлены покупателю или доступ к которым имеет покупатель, считается надлежащим образом раскрытой, в частности, информация, которая содержится в транзакционных документах, была предоставлена покупателям в ходе проведения аудита, а также информация, которая содержится о целевой компании в публичных официальных источниках. Такими публичными официальными источниками, если говорить об Украине, считаются общедоступные государственные реестры: Единый государственный реестр юридических лиц, физических лиц-предпринимателей и гражданских формирований, Единый реестр имущественных прав на недвижимое имущество, Реестр плательщиков НДС, ресурс Узнай больше о своем бизнес-партнере, Реестр обременений движимого имущества, Единый реестр предприятий, в отношении которых открыто производство в деле о банкротстве, Единый государственный реестр судебных решений.

Специальное же раскрытие осуществляется в отношении каждой конкретной гарантии, нарушение которой происходит или же может произойти при определенных обстоятельствах. Поскольку гарантии представляют собой широкие и обобщенные положения и заявления, специальное раскрытие представляет собою совокупность исключений из таких положений и заявлений. Например, каждый договор купли-продажи долей в уставном капитале целевой компании содержит положение о том, что уставный капитал целевой компании оплачен надлежащим образом в установленном законодательством порядке, однако, в случае конкретной целевой компании, может быть пропущен установленный законодательством срок для оплаты участниками своих долей или же имело место осуществление оплаты не в полном объёме. В таком случае, продавец раскрывает покупателю такие обстоятельства, указывая нарушение каких именно гарантий они влекут, а покупатель оценивает риск и принимает решение о продолжении сделки. Если покупатель принимает риски, описанные в специальной части письма о раскрытии, в дальнейшем в случае их материализации, продавец не несет ответственность перед покупателем за их нарушение.

Стоить отметить, что приложениями к письму о раскрытии могут быть документы (договоры, соглашения, счета, отчетность), которые содержат информацию, которая раскрывается (disclosure bundle) или компакт-диск из такими документами, или документами, которые содержались в комнате данных (data room) во время проведения аудита.

Однако, не каждое раскрытие информации может считаться таким, которое осуществлено надлежащим образом. По английскому праву, как правило, для того, чтобы раскрытие считалось таким, что осуществлено надлежащим образом, оно должно быть добросовестным раскрытием (fair disclosure).

Согласно решению суда по делу Edward Prentice v Scottish Power, раскрытие считается добросовестным, если оно содержит достаточно подробное описание фактов и обстоятельств, которые разрешают покупателю сформировать представление использовать ли ему какие-либо права или средства защиты, предоставленные договором.

Простое же предоставление документов покупателю, которые должны привлечь его внимание к определенному нарушению не считается добросовестным раскрытием, поскольку конкретное нарушение должно быть прямо доведено до сведения покупателя (согласно позиции суда по делу New Hearts Ltd v Cosmopolitan Investments Ltd).

Однако, в каждом конкретном деле суд выходит из того какое именно раскрытие было предусмотрено договором между сторонами:

- простое раскрытие – договор зачастую содержит положение, что гарантии являются точными и правдивыми, за исключением раскрытых случаев (save as disclosed);

- добросовестное раскрытие (fair disclose) или же надлежащие и добросовестное раскрытие (proper and fair disclose) – договор зачастую содержит положение, что гарантии являются точными и правдивыми, за исключением добросовестно и надлежащим образом раскрытых случаев;

- полное, ясное и с достаточной степенью детализации раскрытие (fully, clearly and accurately disclosure) - договор зачастую содержит положение, что гарантии являются точными и правдивыми, за исключением случаев, которые раскрыты с достаточной степенью детализации для определения характера и объема раскрываемого материала.

Таким образом, раскрытие является одним из самых важных процессов, а письмо о раскрытии – одним из самых важных документов в ходе осуществления сделок слияния и поглощения (M&A), поскольку предоставляет продавцам возможность ограничить свою ответственность по гарантиям, а покупателям – получить дополнительную информацию о целевой компании, а также идентифицировать возможные проблемные вопросы и риски.

Варто відзначити, що додатками до листа про розкриття можуть бути документи (договори, угоди, рахунки, звітність), які містять інформацію, яка розкривається (disclosure bundle) або компакт-диск з такими документами, або документами, які містилися в кімнаті даних (data room) під час проведення аудиту.

Автор: Виктория Сергейчук, юрист OSTIN Law Firm

Источник: Юридическая практика, http://pravo.ua/article.php?id=100117999